中国近代史-第43部分

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章程十三款。又咸丰八年〈1858〉天津条约，光绪二年〈1876〉芝罘条约）。而美国（道光二十四年〈1844〉条约第十六、第二十一、第二十四、第二十五、第二十九各款，又天津条约及光绪六年〈1880〉条约）、法国（道光二十四年〈1844〉约第二十七、第二十八款，天津条约第三十八、第三十九款）继之其后。各国得此权者，还有德国（天津条约第三十五款）、俄国（天津条约第七款）、瑞典（道光二十七年〈1847〉广州条约第二十款，又光绪三十四年〈1908〉条约）、挪威、意大利（同治五年〈1866〉天津条约第十五、十六、十七款）、丹麦（北京条约十五款）、荷兰（同治二年〈1863〉天津条约第六款）、比利时（同治六年〈1867〉北京条约第十六款）、瑞士（民国七年〈1918〉六月三日条约，此中国畀外人以领事裁判权最后者）、墨西哥（光绪二十五年〈1899〉条约）、巴西、秘鲁（天津条约第十二条）、日本（同治十年〈1871〉之约，两国皆有此权，中日战后，乃为彼所独有）等国，事有先后，约文亦不一律。然各约多有最优待国之条，彼此得互相援引，故其办法略有一定也。

　　　　凡原被告均系外国人，而其国籍同者，即由其国领事审判。若均为外人而国籍异者，则由该两国自行立约办理，中国不过问（通常亦系向被告之领事控诉）。原被告有一人为华人，则华控洋在其国之领事，而中国官员得观审。洋控华在中国官署，而其国领事得观审，此皆定之于条约者也（观审之权见于条约者，为光绪六年〈1880〉中美条约第四款，惟历来所行，亦多由习惯，而至不尽根据于条约也）。无约国人控有约国人，当向有约国领事自不待言，其有约国人控无约国人，或两无约国人相控，则仍归我国审判，惟邀一外国官员陪审，此则洋泾浜设官，会审章程（见下）阶之厉也。

第54章　中国近世文化史补编（7）（）　
我国自设新式法院，不许外人观审，律师亦限用中国人，外人如必欲行其观审之权，则只有就行政官起诉耳。然多乐就新法庭者。民国八年（1919）五月二十三日始公布，无领事裁判权国人民民刑诉讼章程，九年（1920）十月三十日及比利时条约宣告废弃后，尝两次修正章程，规定此项审理，均归新式法院，无者须送附近之新式法院，路遥或有不能移送情形者，呈报司法部核办管收及监禁，亦用新式监狱及拘留所，无者则以适宜房屋代之。

　　　　咸丰八年（1858）中英条约第二十一款，规定外人住所船只非经其国领事许可，不得搜查，即有中国罪犯潜入其中者，亦必照会领事，查明实系犯罪，然后交出。外人以住屋船只庇护逃人，实基于此。至外人所雇用之华人，亦必领事许可，然后可以逮捕。则又条约所无，而洋泾浜章程阶之厉者也。又照条约，中国警察本得逮捕外人（惟逮捕后须交该国领事），惟租界警察由外人办理，逮捕之权，遂为所有。至上海则虽欲逮捕居住租界之中国人，亦必经领事签字，由会审公廨预审，方能解交中国官署矣。故租界不除，即领事裁判权撤消，我国法权亦尚不能无损也。又咸丰八年（1858）中英条约第九款，中法条约第八款，均规定外人之至内地者，领事裁判权亦不丧失，故苟犯罪，亦必须送交就近领事官，沿途只得拘禁，不得虐待。此亦外人之至内地者，所以恒为人民所疾视也。

　　　　中英通商章程谓两国人民相控，领事应先行调处他国之约，亦多有此说。于民事多用之，而在上海之法人，用之尤多。大抵始由领事调处，不能宁息，则由领事会同中国官员调处。所会同之官，初无一定，自交涉员以下皆可。凡外人控诉华人者，如不服判决，旧以上海道为上诉机关。后易之以交涉员、领事亦得观审，更不服，则法无上诉机关，惟可移至京师，由该国使臣与外部交涉耳。华人控外人而不服领事之判决者，可依其国之法上诉，惟事不易行耳。

　　　　领事裁判之名，初不符于事实，中英天律条约第十六款，明言英国人民有犯事者，由英国领事官或委员惩办。当时华文译本，但称由英国惩办而已。其后芝罘条约，于此特重加声明（第二款）。英、美、意、挪威、日本，在我国皆设有法院（英有高等法院在上海，系于1904年所设；美以上海领事兼法院司法委员，其等级与地方审判厅同，每年至天津、汉口、广州各一次，亦得至各领事馆开庭，其制始于1906年；意国法院附设于领事馆中；挪威则上海总领事即为法院法官，以有法官资格者为之；日本领事亦有一定资格，其审级与初审法院同），余则皆以领事判决，或派会审员副之。上诉或在其本国或在中国附近（如法在河内、西贡，葡在澳门卧亚），终审除荷在巴达维亚，日本在旅顺、汉城、台湾外（侨寓东三省之日人，上诉在关东高等审判厅，终诉即在该厅内之最终上诉庭；在间岛者，上诉在汉城之高等审判厅，终诉在汉城大理院；在中国南方者，上诉在台湾高等审判厅，终诉亦在该厅之最终上告庭；在中国中部者，上诉在长崎高等审判厅，终诉在其本国之大理院），皆在其本国。英、美、法、日皆有监狱，以禁短期罪犯，他国罪犯，或寄此四国狱中，或寄上海租界西牢，或送致其本国，法律皆从其本国，亦有参酌地方习惯，或用条理，或依国际法。用外国法者，领事亦有因该国法律许可，得定章程，令侨民遵守者。各国律师均得出席于其本国之法庭，在他国则以相互为条件，此在我国各国领事裁判权之大致也。

　　　　领事裁判权之行于近东，以彼此所奉之教不同为口实，然虐待异教徒，土耳其等国有之，我国无有也。或谓由彼此习尚不同，则我于彼，亦应有此权矣。又靳而不与，何也？故其所借口，仍在我法律及司法制度之不善也（其所列举，约有数端：刑罚残酷一也。监狱不善二也。司法行政不分三也。官吏歧视外人四也。连坐之法，累及无辜，五也。罪未定而先用刑讯，六也）。此说诚非尽诬，然此制之存于我有害，于彼亦未必有利，其害于我者，则主权之受损，一也。外人之横行，二也。领事官究非法官，用法不尽能持平，不免偏袒其本国人，华人又不谙其诉讼程序，不免受损，三也。华人及其财产，在领事馆注册，即不受中国法律治理，四也。有外籍者，欲享外人所不能享之权利，则自称华人，逮其犯事，又请外国领事保护，五也。外人以其住宅船舶庇护中国之逋逃，六也。中国与各国无交还罪人之约，各国之间亦然。以致罪人往往漏网（外人亦有逃入华界及他国人住宅者），七也。彼之不利，则法律错杂，一也（两造为原被告异，其权利义务异）。除停止审理及移交其本国领事外，无惩治原告之法，原告或藐视被告国之领事，二也。被告反诉，即须在别一领事处，两领事判决或不同，则窒碍难行，待之则迟延已甚，三也。数国人共犯一罪，必由数国领事，各自分别审理，不便尤甚，四也。上诉太远，即如英美在中国有法院者，相距较远之侨民，赴诉亦甚不便，五也（证人证物远不能致，即赴诉，亦甚难审理）。领事所辖太广，亦甚遥远，六也（如意在中国领事有五，上海领事兼管苏皖闽浙山东之侨民，汉口领事兼管两湖四川江西河南陕甘，天津领事兼管直隶山西，哈尔滨领事兼管东三省，广州领事兼管两广云贵，以此而言，赴诉诚觉远哉遥遥，虽云领事可至他处开庭，然其事亦甚难行也）。且外人之来，本为通商，通商之局，今后决不能限于数口岸。然领事裁判权不除，中国终不能许外人杂居内地，则尤其大不利者也。职是故，领事裁判之制，固我之所痛心，亦彼此所疾首也。

　　　　辛丑和议成后，重订商约，英（第十二款）、美（第十五款）、日（第十一款）三国皆有俟我法律完备，司法制度改善，即弃其领事裁判权之条。光绪三十四年（1908），瑞典条约第十款，则谓各国皆允弃其领事裁判权，瑞典亦必照办。民国七年（1918），瑞士条约同。民国十年（1921）九月二十六日墨西哥照会，允于将来修改。1899年墨西哥条约，明载放弃领事裁判权条文。民国四年（1915）二月二十八日智利条约，于领事裁判权，未曾提及。民国九年（1915）六月一日波斯条约，则明定无领事裁判权。欧战后德、俄、奥、匈诸国丧失其领事裁判权者，亦皆于条约中订明。即日本以兵力胁我，所订民国四年（1920）五月二十五日之约，亦有南满东蒙地方司法改良，日侨即统归中国审理之语。故领事裁判权迟早必废，不过如我国今日司法情形，而欲外人之即肯放弃，则非如俄、德等之遭遇事变，恐亦难旦夕期之。为我计者，当尽力改良司法，而交涉则宜各别为之。巴黎和会、太平洋会议两次提案，一则空言无补，一则转使人协以谋我，则殊为无谓耳（调查委员之来，南方『政府』以领事裁判权应即撤废，无待调查，拒之是也）。

　　　　领事裁判权而外，又有所谓会审公廨，其事起于同治七年（1868）之洋泾浜设官会审章程，而其事权旁落于外国领事之手，至今华人诉讼，亦受外人干预。则鼎革之际，华官之弃职为之也。初上海之既开埠也，两江总督、江苏巡抚会奏，令苏松同知移驻上海，专管华洋事件。是时士大夫多深恶洋人，称租界曰夷场，以涉足其间为耻，居其地者，仅极贫无籍之民，租界甚寥落也。逮太平军起，沿江之民避难者，多至上海。咸丰三年（1853）刘丽川又陷上海县城。于是上海之民，亦多避入租界者，租界居民始繁。其时中国官吏，遁逃租界内，居民无治理，英美法领事乃自定条例以治之，并进而裁判华人案件矣。同治七年（1868）上海道与三国领事订定章程十条，遴委同知一员，常驻洋泾浜，管理华洋诉讼，即俗所称华洋同知者也。其章程第一条云：“遴委同知一员，专治洋泾浜，管理各国租地界内钱债、斗殴、窃盗词讼各案，立一公馆（此即后来所谓公廨者），置备枷杖以下刑具，并设饭歇。凡有华民控告华民及洋商控告华民，无论钱债与交易各事，均准其提讯定断。照中国常例审讯，并准其提讯定断及发落枷杖以下罪名。”第二条云：“凡遇案件牵涉洋人，必应到案者，必须领事官会同委员审问，或派洋官会审。若案情只系中国人，并无洋人在内，即听中国委员自行讯断，各国领事官，毋庸干预。”权限原自分明，惟第三条规定受雇于洋人之华人及第六条规定无约国人民之讼案者，不免丧失国权耳。当时此项章程，系由上海道禀陈两江总督，由两江总督奏请，饬下总署，照会英使，然后由上海道宣示，不过行政处分，在内非法律，对外非条约，本可由行政官署更改废弃者也。此后除租界所生刑事案件，捕房解至公廨者，亦由领事派员参与（上海人称之曰早堂。其民事案，由华员独审，则称晚堂），为越出权限外，余皆照章办理。公廨经费由上海道拨给，上诉亦在上海道，固纯然中国法庭也。洋泾浜章程之订定也。法领事谓其第十条与条约冲突，故未签字，明年就法领事署，别设会审公廨，然其章程亦多援用沪道所定。光绪二十四年（1898），租界地址扩充，三十一年（1905）以领事要求，各国公使商决，续订章程十一条，未为中国所承认，然实则多已照行（与于此役者，为英美德奥意俄荷比日韩十国）。是岁停止刑讯，乃以五年以下之徒刑为公廨发落之限。其实旧时徒刑，最重不过三年。所谓枷杖，乃指违警之轻罪（杖以笞代）。旧时罪重于此者，均归上海县审断（命案亦由县相验），以知县品卑于同知，而为正印官也。此次之改变，公廨越权多矣。然亦未满足其遂，为外人侵我法权之伥也。辛亥扰攘之际，外人乘之侵我主权，会审官变为由各领事会同聘用华会审官，正一人，副四人，洋会审官一人或二人，华人民事案，亦由其会审，除无期徒刑及死刑，预审后移交中国外，其余悉由其判决，徒刑有至二十年者，上诉在公共租界，或即由原审官，或则易人重审。在法租界，则以资格较深之员复审，亦不复上诉上海道尹与交涉员矣。审理虽以租界为限，然停泊上海之船只，亦在审理之内。别有检察处（类中国法院之书记厅），处长一人，员十二人，皆由工部局推荐旅沪外人，由各领事会同委用。内分交保处、收支处、总写字间、洋务案处、车务案处。总写字间者，办理刑事案件者也。属于华官者，有华官办公处，官秘书一人，科长三人，书记若干人。廨官俸给，均在上海道存款内划交，其他费用在罚金中提取。华会审员既非法官，洋会审员亦徒熟华事，不知法律，所用法律既杂，又或参酌习惯，判决先后互异，律师非遍通各国之法，不能承当，需索特甚，诉状堂供皆须兼用中英文，所费既多，办理尤滞，案积如山，民事有延至一二月，然后审理者。恃强攘权而又不能善其事，即外人亦莫不齿冷也。

第55章　中国近世文化史补编（8）（）　
领事之攘夺会审公廨，其所借口者，曰革命之际，代我管理。然则民国『政府』成立，即应交还，本无待于交涉。乃始因各国尚未承认民国而搁置，及承认之后，外交部照会公使，请其交还。领衔英使朱尔典反谓公廨自外人代管以后，较胜华人自管之时，必须酌改办法，方可交还（当时报载朱尔典所提条件，有会审官参用外人，一切罪名，均可判决。上诉亦由原机关复审，监狱收支，均须用外人管理等，说未知确否）。民国四年（1915）八月三日外交部拟定办法五条，照会领衔美使，以欧战起，中国又迭遭政变搁置。十一年（1922）十月二十六日，外交部又将前定五条办法酌改，大致民事案件，专由华官审理，刑事案件许洋员会审，但以与租界治安有关者为限（案：案件之究为民事抑刑事极难定，本民事也，在狡猾者不难使之牵涉刑事，或变为刑事，故此项办法，当时论者颇以为不安也）。照会领衔葡使，亦无成议。□□年五月三日领衔荷使，照会我国外部，谓苟欲交还公廨，则公廨经费必须有着，公廨判决，中国法庭均须承认，其办事亦须予以协助（案自外人代管公廨之后，大理院判例，均以其判决为无效。司法部亦训令各司法机关，不许予以协助），并须承认推广上海租界云云。中国不许。而德人受英、美、意、日等国所委会审官审理，亦提出抗议（对中国外交部）。五卅案起，沪人以交还公廨，列为十三条要求之一，外部趁机废原拟五条办法，别提新案，外人又不可。时则东省特别法院业已设立，于是议仿其制，亦设特别法院于上海，议未就，而孙传芳使淞沪商埠总办丁文江特派交涉员许沅商诸各领事。自十五年（1926）五月至八月，与英美挪荷日五国领事会商者，凡七次。乃改会审公廨为临时法院。（一）有关租界治安之刑事，（二）犯洋泾浜章程及其附则者，（三）有领事裁判权国之人所雇用之华人为被告，均许其观审。（1）有约国人及工部局为原告之民事，（2）有约国人告诉之刑事，则准其会审于法庭中，别设上诉庭，庭长由临时法庭庭长兼任，初审许观审者，此时亦许观审，许会审者，至此亦许会审，刑事上诉即于此。民事案则以交涉员为上诉机关，由交涉员约同领事会审，