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国际经济与贸易--理论·政策·实务·案例-第85部分
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为了克服因各国国内商法的分歧所导致的法律障碍，摆脱国内法的限制，近几十年来，国际社会不断努力促使国际贸易法的统一，通过编纂国际贸易惯例和缔结国际条约，形成和制定了一系列调整国际贸易关系的统一的实体规范。在国际贸易惯例的编纂方面已取得一系列的成果，主要有国际法协会制定的《1932年华沙——牛津规则》、《海牙规则》；国际海事委员会制定的《约克——安特卫普规则》、《电子提单规则》、《海运单统一规则》、《维斯比规则》；国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》（incoterms）、《跟单信用证统一惯例》（ucp）、《托收统一规则》（urc）、isp98和isbp等；联合国国际贸易法委员会制定的《汉堡规则》等。
上述国际贸易惯例的历史沿革表明，国际贸易惯例在国际贸易发展中的各个历史时期，以及在国际贸易法统一化过程中都起到了重要作用。可以预料，随着国际贸易的深入发展，国际贸易惯例的影响将会更加显著。
23。2 国际经济贸易惯例的性质与特点（）
准确把握国际贸易惯例『性』质和特点的关键，在于理解惯例与法律之间的联系。这包括两方面的意思：一方面，国际贸易惯例本身不是法律和国际公约，并不具备强制『性』约束力，其适用的原则是“当事人意思自治”和“契约自由”；另一方面，国际贸易惯例是国际贸易法律的渊源之一，构成国际贸易中法律调整框架的重要组成部分，要准确把握惯例在调整国际贸易当事人关系中所起的作用。
23。2。1 惯例既非国际法律，也非某国的国内法
国际贸易惯例虽然具有确定的内容，可以作为行为规范使用，但不是国际法律，也不是某一国的国内法。因此，对国际贸易活动中的行为当事人不具有法律的强制『性』和约束力。只有当事人双方经过协商选用某一国际贸易惯例，并在合同中明确规定时，这一国际贸易惯例才具有约束力。
法律是主权国家制定的，有关当事人必须遵守，即法律具有普遍适用『性』和强制『性』，当事人不得在订立合同时予以排除其适用或对其进行修改、变更。而国际贸易惯例则不是由哪一个主权国家制定或批准的法律，除非得到主权国家的认可（如incoterms已被西班牙、伊拉克等国引入国内法），它不具有普遍适用『性』和约束力，即不是强制『性』的规范，贸易当事人可以采用它，也可以不采用它，完全由当事人自由决定。换言之，贸易惯例的适用充分体现“当事人意思自治”、“契约自由”的精神和原则。
国际贸易惯例只有在一定条件下才产生法律约束力，这些条件如下：一是通过国内立法，将国际贸易惯例引入国内法中，或者在国内法明文规定适用国际惯例。例如，我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”当国际贸易惯例引入国内法后，它就具有一定的强制『性』，即当事人在这种情况下，实际上是适用了国内法。二是通过国际立法，将国际贸易惯例引入公约或条约中。如果一个国家参加了某项国际公约或条约，那么条约的内容必须遵守；若国际贸易惯例成为条约的一部分，那么该国家也应遵守该惯例。三是通过合同，在合同中直接引用某一国际贸易惯例。这是最常见的适用国际贸易惯例的情况。如果贸易双方当事人在签订合同时，同意对某一问题适用某项国际贸易惯例，并将该惯例引入合同，则该惯例对双方当事人就具有了强制『性』的约束力，任何一方违反该惯例的有关规定，都构成违约，要承担相应的法律责任。四是司法实践中引用国际贸易惯例。这在国际仲裁和诉讼中比较常见。当事人若没有在合同中对某个问题作出明确规定，也未说明应适用某种法律以及采用某项惯例，则在发生争议时，从合同中无法找到解决争议的依据及原则，此时，法院或仲裁庭通常会引用某些公认的或影响较大的国际贸易惯例，作为判决或裁决的依据。因此，此种情况下，惯例的效力来自于判决或裁决。这与前述立法实践的区别在于，司法实践中，并无明文规定应该适用某种惯例，即在判决或裁决前惯例还不具约束力；而立法实践实际上已把惯例变为法律的一部分，直接具有效力。五是默示适用国际贸易惯例。在国际贸易中，有时还可能推定当事人以默示方式选择适用某项国际贸易惯例，此时该惯例应被视为具有约束力。例如，《联合国国际货物买卖合同公约》第9条规定，双方当事人应受他们业已同意的任何惯例的约束，除另有协议外，双方当事人应视为默示同意他们已经或理应知道的惯例的约束。这表明，对于同类交易中的惯例，只要当事人没有相反的约定，便视为已被当事人默示采纳，从而便可以适用于他们订立的合同。
对于国际贸易惯例“契约自由”的另一层意思的理解是，即使贸易双方当事人在合同中明确约定采用某项国际贸易惯例，但双方当事人也可以对该惯例中的有关规则予以修改或变更，甚至约定与该贸易惯例相抵触的条款。如双方约定采用incoterms2000中的cif贸易术语，但双方将cif的交货地点和货物风险转移的界限改在进口国指定的某一地点，这样修改或变更则与incoterms2000关于cif的规则完全不同了。这样修改或变更国际贸易惯例的内容，只要与当事人国家的法律不矛盾，同样可受到有关国家法律的承认和保护。
23。2。2 把握其在国际贸易关系法律调整框架中的地位
国际贸易是一种跨越国界的经济活动，它的法律关系调整要比在同一法律制度下的国内贸易法律关系的调整复杂得多。国际商业惯例（international mercial customs）和国际立法（international legistration）是国际贸易法律的两个渊源。国际立法是把国际间所拟定的规则，通过国家的立法而引进国内法之中。它的实施有两个途径：一是国际间签订的双边或多边的公约（或条约等）通过各国『政府』批准后施行；二是制定示范法（model law），由各国单独采用。也就是说，各国有关国际贸易的法律、国际条约和协定以及国际贸易惯例，这三者就构成了国际贸易关系的法律调整框架。
国际条约也称国际公约、国际协定等，是国家之间通过国际组织或国际会议共同制定的、用来明确相互权利和义务关系的书面协议，是缔约国之间开展经济、贸易往来必须遵守的准则。国际贸易条约产生的原因是各国制定的有关贸易的法律存在着差异，第二次世界大战以后，随着国际贸易的飞速发展，国家之间通过国际组织或国际会议共同制定国际贸易条约来规范国际贸易行为。这些国际组织包括罗马国际私法统一协会、联合国国际贸易法委员会、国际商会、国际法协会等，由于这些国际组织不是各国国内法意义上的立法机构，因此只能通过起草规范国际贸易行为的文件，由各国根据自愿加入的原则在文件上签字，成为缔约国。国际条约对缔约国具有法律效力，缔约国的企业或个人在从事对外经济贸易活动中如果违反这些条约的规定，将会受到法律的制裁。我国《民法通则》规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该规定表明：（1）从某种意义上说，中国缔结或者参加的国际条约构成我国法律的一部分，具有国家法的效力。（2）国际条约优先于国家法，即当中国缔结或者参与的国际条约同中华人民共和国的法律有不同规定时，适用有关国际条约的规定。
资本主义国家的法律可分为大陆法系和英美法系。欧洲大陆法系的国家大多把有关贸易的法律编入民法典内，作为民法典的一个组成部分，例如《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》等；英美法系各国原则上不存在民法与商法的区分，既没有民法典，也没有大陆法意义上的商法典，其贸易法由两个部分组成：一是普通法，即由法院以判例形式确立法律原则，属于不成文法；二是成文法或称制定法，即有关货物贸易的立法，其代表有英国的货物贸易法以及美国的《统一商法典》等。我国有关货物贸易的法律主要有《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国仲裁法》等，另外，各种行政惯例条例、实施细则、管理办法等也是调整货物贸易关系国内法的重要组成部分。
国际贸易惯例是指在长期国际贸易实践中逐渐形成和发展，为大多数国家所认可和遵循的一些习惯做法和解释。它涉及国际贸易实务活动的许多方面，对国际贸易实务活动具有重要的指导和制约作用。由于文化背景和法律制度的差异，在不同国家和地区之间通过国际会议来制定所有国家和地区都能接受的多边公约或者求得共同一致的立法，可能会遇到几乎无法克服的障碍，而又由于立法的系统『性』和复杂『性』，使得法律和公约都不能及时适应实践新发展的要求，也不能涵盖国际贸易领域内方方面面的细节做法。正因为如此，国际贸易惯例在调整国际贸易关系的过程中一直扮演着举足轻重的角『色』。商人团体通过对贸易实践中的习惯做法和解释进行总结，编纂成文，并加以传播和推广，从而促进了惯例更广泛的使用和进一步的发展。
【相关链接】国际贸易中适用的法律规范
有一份cif合同在美国订立，由美国某商人出售一批ibm电脑给香港商人，按cif香港条件成交。双方在执行合同的过程中，对合同的形式及合同有关条款的解释发生争议。
链接思考：解决此项纠纷适用香港法律还是美国法律？有何解决办法？
23。3 国际经济贸易惯例与公约的关系（）
在现代国际贸易法律统一化过程中，国际贸易惯例与国际立法是相辅相成的，而且，国际贸易惯例在贸易业务中往往比国际立法更具影响力，能发挥更大的作用。因为，随着现代国际经济和贸易的发展，国际贸易业务不断迅速发展和变化，尤其是随着通信技术的变革，贸易过程不断缩短，手续更加简便，要使国际立法经常、及时地随形势变化进行调整，以适应客观形势变化的需要，既不现实，也非常困难。而通过国际组织或团体根据不同时期客观情况的变化和需要，及时并相应的对国际贸易惯例进行修订、补充或编纂，却是比较容易做到的。此外，随着现代科学技术的迅猛发展，高科技新产品不断涌现，因而国际贸易商品的种类以及某些商品的交易技术也日趋多样化、复杂化。这不仅无法通过国际立法为国际间的商品交易制定出具体的、广泛适用的实体法规范，而且，在交易双方当事人所订立的贸易合同中也无法将交易双方的权利和义务及贸易中的各种技术问题详尽地加以约定。因此，现代国际贸易中的上述问题则更多地需要利用国际贸易惯例、习惯以及交易双方之间所确立的习惯做法来处理和解决。
由于上述原因，长期以来国际贸易惯例、习惯及习惯做法一直受到世界各国『政府』和国际组织的高度重视，并将贸易惯例、习惯及习惯做法的效力以法律规范的形式明确地规定于有关国家的国内法之中或国际公约的条文之中。例如，我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《美国统一商法典》第1—205（3）节规定：“贸易惯例赋予协议特定含义，对协议条件加以补充或限制。”《日本商法》第1篇第1条规定：“关于商事，本法没有规定的，适用商业习惯法；没有商业习惯法的，适用民法。”
目前，最重要的国际条约就是由联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际货物买卖合同公约》，我国于1986年12月正式成为该公约的缔约国。作为该公约的缔约国，我国有义务执行其各项规定。如果双方当事人所订立的国际货物买卖合同将该公约作为其合同的准据法，同时合同中又采用了某项国际贸易惯例、习惯或习惯『性』做法，那么，此种情况下应如何处理两者之间的关系，即贸易惯例等在合同中的效力如何？
《联合国国际货物买卖合同公约》主要在第8条和第9条中对国际贸易惯例等的效力问题做了明确的规定。公约第8条要求解释当事人的意图可以考虑贸易惯例；第9条强调当事人同意的贸易惯例具有约束力。当买卖合同适用公约，同时当事人又在合同中明示或默示同意适用某项贸易惯例，如果该惯例与公约的规定相冲突，如贸易惯例所规定的交货时间、地点或货物风险转移的时间与公约第31、33或67、68条的规定相矛盾，按照公约第6条关于“双方当事人可以不适用本公约……或减损本公约的任何规定或改变其效力”的规定，这相当于当事人以合同形式改变公约的规定，或其条款的效力，贸易惯例的规定优先适用。因为贸易惯例对当事人产生约束作用是由于当事人明示、默示地将惯例并入买卖合同，它属于合同的一部分，按照意思自治和契约自由原则，这些贸易惯例当然有有限效力，而不应适用于之相矛盾的公约条款。另外，《国际商事合同通则》第1。8条的注释说明，一旦习惯做法和惯例被适用，其相对于《通则》中的不同规定具有优先适用『性』；1964年海牙《国际货物买卖统一法公约》第9条也规定：“一旦所适用的惯例与本统一法相冲突，除非当事人有相反约定，惯例优先适用。”可见，上述规定与1980年公约第9条的规定采取了相同的原则。
总之，国际贸易惯例（包括习惯做法）在调整国际货物买卖合同关系中具有重要作用，它可以扩展合同调整范围，补充合同条款的不足，有助于当事人迅速达成交易或及时解决交易争端。现代国际贸易要求快捷迅速，当事人没有足够的时间考虑和处理合同的许多细节问题，即使有充足的准备，预见到可能出现的问题，但将所有问题都拿到谈判桌上协商既不现实，又会面临极大障碍，甚至达不成交易，失去商机，因此，有经验的贸易商只能就主要交易事项进行协商，合同未作约定的，留待以后按照贸易惯例处理，这是明智的有效率的做法。《联合国国际货物买卖合同公约》本身也需要随着客观形势的发展要求进行不断完善，但由联合国机构组织大规模修改会面临许多困难；另外，公约关于货物买卖合同中权利、义务的规定许多是概括『性』、原则『性』的，它需要更具体化、『操』作『性』的规范，以适应不同『性』质的商品交易，这些问题通过适用贸易惯例可以在相当程度上得以解决。正是因为如此，incoterms、ucp、urc等国际贸易惯例与规则不断更新修改，有效地适应了发展变化的国际贸易的需求。
【相关链接】联合国国际货物买卖合同公约
《联合国国际货物买卖合同公约》第8条包括3个条款，其中第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当考虑到与事实�
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