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凤凰涅磐-第223部分
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立法权力缺乏明确的标准而被法院否认的授权法只有两次，州立法机关的委任立法权力法律由于缺乏明确的标准而被法院否认的数量较多。联邦国会的授权法中以公共利益作为限制行政机关行使权力的标准时，联邦法院认为已经符合权力委任的标准。州立法机关的授权法中以公共利益作为标准时，往往得不到州法院的认可。法院认为这个标准模糊不清，弹性太大，不能构成一个适当的标准。因为一切授权法中都有一个默示的条款，行政机关行使权力必须符合公共利益，授权法中以公共利益作为标准，等于没有规定标准。由于对行政机关过多的对政策的自由裁量不满，包括西奥多。洛伊教授和斯凯利。赖特法官在内的评论家们主张复活禁止授权立法原理，以阻止立法机关宽泛授权给行政机关。洛伊教授呼吁法院扩展“至今仍然有效但却被忽视的谢克特案规则”的适用范围，宣布“任何对行政机关的授权若不伴之以明确的执行标准即为违宪而无效。”
禁止授权立法原理经过一个微妙的发展过程，由原来的禁止授权立法转变为禁止在授权法中没有规定任何标准和原则的授权立法，实际上是由不承认授权立法发展到承认授权立法，只要法律规定了授权立法的标准或者原则，授权就是合法的。
对分权原则的功能主义解释
美国法院对分权原则的功能主义的解释也有利于国会对行政机关的委任立法获得合法性。美国联邦宪法关于分权的规定非常简单，可以作出不同的解释。联邦最高法院对分权原则的解释往往受当前案件的影响，有时着重对权力的限制，采取形式主义的解释，有时着重效率的需要，采取功能主义的解释。形式主义从政府机关的观点解释分权原则，认为美国宪法为了保护个人的自由，把政府权力分别归属于三个部门，每一个部门行使一种权力，除了宪法特别规定的例外情况以外，每一部门不得行使属于其他部门的权力，否则就是破坏分权原则。功能主义对分权原则的解释，不是从机关着眼，认为某种权力属于某一部门，不能由其他部门行使，而是从权力的作用着眼，在每个具体问题上观察权力行使的效果。因为分权原则的基本观念在于防止政府权力过分集中，所以规定政府三个部门的最上层机构，各自享有某一方面的权力，互相制约，以保持政府各部门之间的平衡。对于上层机构以下的其他机构能够享有什么权力，宪法没有规定。这个问题由法律根据具体情况决定。法律在规定下级机关的权力时，不受权力不能混合的限制，下级机关的权力不取决于其所属的政府部门，而取决于职务上的需要，所以美国的行政机关，不论是隶属于总统的行政机关，还是独立于总统的行政机关，一般都有行政、立法、司法三种权力。只要下级机关的权力混合不破坏宪法规定的最上层机构之间的权力平衡，就不被认为违反分权原则。由于下层机构没有上层机构的广泛的职务范围，而且他们的活动同时受到总统、国会和法院的监督和控制，不可能出现权力集中不受法律约束的情况。所以一般情况下，下层机构中的权力混合不会破坏最上层机构之间的权力平衡。最高法院在大部分情况下根据功能主义观点解释分权原则。根据对分权原则的功能主义解释，国会委托行政机关行使立法权，只要不破坏最上层机构之间的权力平衡，就不会破坏分权原则，也不违反宪法的规定。
立法权代理说与立法权转移说
“立法权代理说”和“立法权转移说”与前面的两种理论不同，它们是“洋为中用”的学说，至少经过了我国学者的加工改造。这两个理论主要用来解决授权立法的位阶问题，但同时也可以说明授权立法的效力来源或者授权立法权的权力来源。
从笔者掌握的有限资料来看，最早介绍“立法权代理说”的是龚祥瑞教授，他在《比较宪法与行政法》一书中说：“委任立法是基于法律授权的立法，是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律效力的法规，其权限由授权法规定。”“议会仍旧是最高立法机关，因为所有这些执行机构如无议会的委任，是不能立法的，因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行为，不是主权者的行为。”“不论直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的代理说。‘代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行的民事活动，直接对被代理人发生效力。’”这段文字后来经常被学者们引用。但是也有很多学者对“立法权代理说”进行了批驳，其中最有力的理由是授权立法中的授权与民法代理中的授权有本质的区别，用民法中民事权利之间的代理制度套用国家权力之间的关系是不适当的。授权立法的构成与实践并不符合民法代理制度的要求。授权立法规范制定主体不是以授权机关的名义，而是以被授权机关的名义制定的，授权立法的责任也不是由授权机关承担，而是由被授权机关承担。尽管“立法权代理说”存在以上缺点，但是笔者以为，用它来说明行政机关进行授权立法的权力来源还是恰当的，因为行政机关只是执行法律的机关，本来没有立法权，它们之所以能够制定行政法规和规章，就是因为立法机关的委托或授权，授权法应当是行政机关立法的唯一权力来源。授权立法中的授权一般可以认为相当于委托代理中的特别代理，有一定的代理范围；民法中的利己代理属于代理权的滥用，授权立法中的行政机关谋取部门利益等也属于授权立法权的滥用；委托代理终止的特别原因中的代理事物完成、授权行为附有终期的而期限届满等等都可以为授权立法制度所借鉴。再者，“立法权代理说”只是借助于民法的代理制度加以比喻，不必苛求每一个环节都与民事代理完全相同。因此，不能完全否定“立法权代理说”。
“立法权转移说”认为授权立法中授权立法权基于授权机关的授权，已经转移到被授权机手中，由被授权机关行使。它是“立法可以因情势变更之需要而由一个立法主体转移到另一个立法主体的理论。”“某一法定立法权，由享有该项立法权的立法主体通过授权这一行为，转移到另一个无此项立法权的国家机关，另一个国家机关就获得该项立法权限。该项权限此时就成了接受授权的机关的权限的组成部分了。所以，授权立法改变了法定立法权的性质和主体属性，产生了转移，改变了法定立法权的划分。”“立法权转移说”用来说明授权立法的位阶时，得出授权立法的位阶与被授权机关在国家机关的地位相一致的结论，这个结论有一定的合理性。但是，转移说本身是有问题的，甚至是危险的。首先，立法权属于代议机关是民主与法治的根本原则，其他机关不应当享有立法权，立法机关不能将人民授予的立法权转移出去。立法机关授予行政机关在一定条件下的立法权，行政机关只是获得了类似“使用权”、“经营权”的权力，并不享有立法权的所有权。如果按照“立法权转移说”，立法机关授予行政机关立法权之后，立法权已经转移到了行政机关，立法机关自己岂不是没有立法权了。随着一次又一次的授权，立法机关岂不是越来越接近于死亡。再者，转移说不能说明授权期限届满或者授权立法完成后立法权的归属或者到哪里去了。在授权立法期限届满或者授权立法完成之后，该项立法权是“消失”了还是重新转移回到授权机关呢？如果是消失了，那么立法机关、行政机关都再也无此项立法权了。如果是重新转移回到立法机关，那么又需要经过什么程序和形式？更重要的是，这种理论不仅违反民主与法治的原则，而且可能使公民的权利和自由陷于朝不保夕的境地。因此，“立法权转移说”无法正确解释授权立法权的来源。
一点结论
在上述几种理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，因为，第一，中国宪法未采取三权分立原则。第二，中国宪法不像美国联邦宪法那样只规定联邦议会、总统、联邦法院之间的权力和它们之间的关系，我国宪法对地方各级人民代表大会、人民政府以及人民法院的职权都有所规定。第三，我国宪法规定了行政机关的职权立法权。但是对分权原则的功能主义解释的原理对我们有一定的借鉴意义。禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴。立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。
我们认为，授权立法权来源于立法机关的授权，立法机关之所以授权行政机关立法，是因为现代社会发展的客观需要，以及立法机关的精力和能力有限，不能满足社会对法律规范的需要。无论是资本主义国家还是社会主义国家，立法权本来属于民意代表机关，行政机关都不应当具有固有立法权。行政机关行使立法权毕竟潜藏着侵犯公民权利与自由以及立法偏私的危险，因此立法机关在进行立法授权时需要对授权予以严格的限制，规定授出的立法权的权限范围和期限，限定行使授权立法权的原则、目的和程序等，以保证授出的权力不会被滥用，不会侵犯公民的权力和自由，不会形成行政专断。一揽子授权或批发式授权是违背民主和法治原则的，也是相当危险的。当然，由于立法机关不可能完全预料授权立法所产生的结果，以及立法机关本来就是因为立法能力有限才进行授权，所以授权法控制的效果也只能是有限的，因此还需要其他监督形式的配合，如批准、备案以及违宪审查、司法审查等等。虽然我们不实行三权分立原则，但是权力的过度集中毕竟是有害的，历史已经证明了这一点。在我国，权力分工和权力制约仍然是客观的需要，权力之间的制约和平衡是保障公民权利的有效机制，因为人民直接控制权力的手段和能力都是有限的。我们实行人民代表大会制度，一切权力属于人民，人民代表大会只是代表人民行使立法权，其立法权的授出以不损害人民的权利为原则。目前我国客观上存在强势行政的现实，因此，授予行政机关的权力必须受到严格的控制，只有这样才不会导致行政专断。
二、我国有没有职权立法
如果说授权立法的正当性存在争论的话，职权立法的正当性则问题更大，首先是否存在职权立法都是个问题。如果不存在职权立法，那么关于职权立法的正当性的讨论就失去了前提。在我国到底有没有职权立法，学术界存在肯定说和否定说两种观点，并且持否定说的学者有增加的趋势，如罗豪才教授在他主编的自学考试教材中开始采取否定的观点，从而也否定了自己以前的看法。＇7＇从国内公开发表的文章的数量看，专门讨论职权立法的文章寥寥无几，而专门讨论授权立法的文章至少50篇，这与行政立法的实际状况是不成比例的。这种情况不仅说明职权立法未引起学界的重视，而且说明很多学者忌讳承认职权立法。
否定说把职权立法归于“一般授权立法”，即宪法、组织法对行政机关的授权，从而否定职权立法的存在。从本质上说，所有的权力都来源于人民的授予，而人民授予权力的方式就是制定宪法，所以从深层次来看这种观点是合理的。但是，这种观点在逻辑上是有问题的，如果把行政机关根据宪法和组织法的授权也看作是授权立法的话，那么权力机关的立法也是授权立法，因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的。这样所有的立法都是授权立法了，那么授权立法直接用“立法”的概念来替代就行了，根本就没有必要使用“授权立法”这一词语。第二、授权立法与职权立法是相对称的概念，如果没有职权立法，同样授权立法也没有存在的必要。虽然我们可以将权力机关的立法理解为职权立法，但是，如果立法机关的根据宪法规定的权力进行的立法是职权立法的话，行政机关根据宪法规定的权力制定行政法规和规章的活动也同样是职权立法。第三，根据立法授权的明确性原则，禁止一揽子授权或者批发式授权，授权法必须限定授权的范围、期限、目的、程序等等，如果把职权立法看作是授权立法，那么，要么授权立法的理论不再适用，要么取消宪法或组织法对行政机关授予的立法权，因为宪法、组织法对行政机关的授权虽然有一定的范围，但是其范围是很大的，并且这种授权几乎是“永久的”，因为只要宪法不修改关于该授权的规定，行政机关就“永远”享有这种立法权。这和授权立法的理论根本上是矛盾的。
我们承认否定说的出发点是好的，那就是认为如果承认行政职权立法，将会给公民的权利和自由带来危险。这种观点主要是从西方的三权分立原则出发，认为立法权只能由权力机关享有，如果行政机关享有固有立法权，就会使行政机关的权力过大，会造成行政权僭越立法权。但是这种观点把我国应当不应当有行政职权立法与我国有没有行政职权立法混为一谈，同样是以应然代替实然、事实让位于逻辑的观点。我国《宪法》第八十九条规定：“国务院行使下列职权：根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；……”第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《组织法》和《立法法》作了类似的规定，并且对宪法规定作了扩大解释。现实中我国行政机关根据立法职权制定大量的行政法规和规章，并且在数量上远远超过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。同时，这种观点实际上是有害的，因为本来认为职权立法是不正当的，但是明明存在职权立法却不承认事实，结果得出我国没有职权立法的结论，那么也就是说我国的立法体制没有什么大问题。这样以来，就根本没有必要去研究职权立法是好是坏、要不要取消职权立法等问题了，反而不利于研究、规范或者取消职权立法。这种观点有掩耳盗铃、自欺欺人的味道，实际上导致讳疾忌医的结果。至于行政机关有没有固有立法权的问题，涉及对“固有”概念的理解，如果“固有”权力是指依据宪法和组织法所享有的权力，则我国行政机关有固有立法权，如果是从某种学理或者原则如分权原则的深层次上来理解“固有”，则我国行政机关没有固有立法权。“固有”这一概念是一个意义不确定、容易产生歧义的概念，而有些学者将“固有”的概念在不同的意义上交叉使用，只能造成无意义的纷争。
笔者认为，我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。
三、职权立法权不具备正当性，应当取消
职权立法造成我国立法体制的混乱，导致行政机关的权力过大和行政立法的失控。笔者虽然承认我国存在职权立法的现实，但是同时认为，职权立法权并不具备正当性，应当取消。
第一，职权立法的存在等于承认行政机关具备立法权的所有权，违背了民主和宪政原则。在现代法治国家，大多数国家行政机关没有固有立法权或者自主立法权。立法权的所有权只能由权力机关享有，权力机关是经过人民选举产生的，代表人民制定法律，任何其他机关都不能�
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