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法律的经济分析-第29部分
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极端危险活动严格责任的另一个领域是火药爆炸。无论建筑公司多么注意，事故总是会产生的；并且由于建筑要在任何地方进行，所以减少事故的途径不可能是受害人改变其活动。最佳途径可能是由公司采取其他危险性较小的爆破方法；而严格责任就产生了考虑这种选择的激励。
极端危险活动的范畴并非是固定不变的，人们倾向于对新活动（经常被称作非自然的）贴上这样的标签，像英国的水库和美国19世纪早期的气球驾驶。新活动往往是危险的，因为人们对其安全特性没有任何经验。由于同样的原因，仅仅通过注意是无法避免危险的，而新活动这一事实表明还有一些适当的替代手段。因此，控制事故的最佳方法也许是削减该活动的规模（像在6．2中表示的），或在更多地了解其安全操作的情况下减慢其普及速度。
注意和活动之间的区别不只存在于过失和严格责任差异的范围内。另一方面的区别与这些不同规则的实施成本有关，这将在第21章作更为全面的讨论。由于严格责任比过失争端较少，所以严格责任的案件审理要比过失案件的审理来得简单。但信息成本的节约将为严格责任制度下更大数量的诉讼所抵消，其结果是导致了更大的索赔诉讼成本。这就是为什么说我们在决定赞成严格责任之前必须先估计一下事故率对严格责任将产生的激励的反应是很重要的。如果在判定严格责任的情况下某些活动的事故率会显著下降，由于事故成本超出了通过活动量变更而避免事故的成本，所以会在很大程度上减少依严格责任所提起的诉讼，并且以严格责任代替过失会取得明显的经济收益。在另一个极端，如果由某些活动引起的事故在经济学意义上不可能通过采取更多的注意或减少该活动量而予以避免（因为更多注意或更少活动的成本都超出了事故成本减少对它们所进行的补偿），那么从过失向严格责任转换的主要效果将会是增加索赔诉讼量。
过失和严格责任的另一差异是后者对受害人的不可避免事故起着保险作用。但这只有在侵权制度的保险成本低于潜在受害人在保险市场上购买事故保险单的成本时才是一种获利，而几乎肯定会更高。无过错责任争议的所有各方都同意，侵权制度是一种成本很高的提供保险的方法；争论针对的是，它是否提供了另一种好的、威慑成本不合理事故（non－cost－justified）的方法。（参见6。14。）在图6。2中表明的一个相关观点是，在严格责任条件下的产业规模和经济纯利要比在过失条件下的小。总之，严格责任与过失的差异表现在以下几个方面：给予加害人和受害人通过活动量变化而避免事故的激励、信息和诉讼成本、保险措施、负有法律责任的活动的规模和有益性。鉴于这么多的差异，我们就不希望侵权制度纯选择过失或纯选择严格责任，也不希望两者在所有时候都处于同等地位（我们将在第8章重新讨论后一观点）。
将过失和严格责任分成两类是一种错误。过失有严格责任的成份（我们在下一节将看到严格责任有过失责任的成份）。这部分是由于理性人规则的结果——这一规则使人们对其事故有高于普通成本的注意的严格责任，而部分是由于6．8中讨论的雇主对雇员行为负责原则。而且正如我们所知，注意具有其随机性（即盖然性）成份，履行注意就意味着要有减少而非消除不注意错误的可能性的态度、技能和知识等，而要消除不注意错误，就需要对注意进行过度的投资。虽然法律没有认识到“最佳过失”，但它已被认为：作为一种结果，法律已创造了一种赞成避免事故的资本投入方式而非劳动力投入方式的偏见（你能明白为什么吗？）。
最后应该指出的是，如何解释严格责任在契约法中比在侵权法中显得具有更大的作用呢？而且确实更大。受约人不一定要证实违约对他的成本大于对要约人的收益才能取得损害赔偿，由于这种或那种理由（如不可能、共同错误）而免除履约的除外。契约案件比侵权案件更依赖于严格责任，这好像基于两方面的特性：市场保险在侵权案中具有更大的重要性（因此用法律制度来提供保险意义就较小了）；契约案比侵权案更小可能涉及任何一方当事人都可预防的互相影响的灾祸，尽管其预防成本可能很不相同。通常而言，契约当事人一方是履行者而其他人为付款人。前者对履约拥有完全的控制，后者完全控制了支付。所以，以下推断是完全有理由的：即，要约人比受约人更能以较低的成本防止违约；或，如果不能预防则可由前者以更低的成本投保。相反，大量的侵权情形是两种行为之间的明显冲突（如驾车和步行），并且不存在能保证严格责任普通规则具有正当理由的假设：加害人比受害人更利于防止冲突。
6。6 产品责任
严格责任最富争议的一个领域是现在大部分州被称为：“严格”的、对瑕疵产品和不合理危险产品（defective or unreasonablydangerous product）所引起的人身伤害（主要对消费者）的责任。但严格责任这一术语在此好像有点使用不当，因为在决定一产品是否具有瑕疵和不合理危险时法院常常使用汉德公式方法，以权衡使产品更为安全的成本和预期事故成本的关系。这样，如果一辆汽车在一次事故中被撞坏，就不能以如果汽车造得像辆坦克就不会撞坏了这样的理由而认定制造商应对此负有严格责任。只有当汽车在设计或建造上有瑕疵时——这在大多数情况下表示的意思正与疏忽相似，他才对此负有责任。主要的例外情况是这样的：虽然消费者购买的具体商品确有瑕疵——例如一软饮料瓶中存有老鼠肢体，但制造商已采取了最佳卫生措施，而这一瑕疵产品只是百万分之一的疏忽，所以也无法以低于（很小的）预期事故成本的预防成本防止其发生。然而，制造商对此仍负有责任。这是真正的严格责任，并可参照前一节讨论的活动量而得以解释。消费者没有任何办法能以合理的成本防止百万分之一的产品缺陷（product failure）。他不会因为为了这细微的危险去挨个检查软饮料瓶或了解更为安全的替代品而得到补偿，因为预期事故成本太低而不足以促使其采取任何自我保护措施。但当数百万消费者的微小成本汇总起来时，它对制造商却是一项很大的成本。假定这样，它就会促使制造商在其工厂进一步采取卫生措施，否则他将对此负有过失责任。但这也会导致他提高价格（为什么？），虽然提价幅度不大（又依假设），但这也会使有些消费者转向其他可替代的、可能更为安全的产品（为什么？）。这一商标的软饮料的生产和销售就会稍有减少，随之产品事故也会减少。
所有这些都是以制造商和消费者之间信息不对称为假设的。这一普遍的假设在第4章中作了分析。但此处的情形却与之不同。与制造商对其产品作出的明确保证相冲突的产品缺陷是经常出现的，也是为消费者所知的，所以他们在作出购买决定时必须将之考虑进去。但引起严重人身伤害的产品缺陷却极少，所以消费者了解它们的成本往往会超过其预期收益。（如果伤害是普遍并更易为消费者认识的——像抽烟的危险性这种情况，那么风险自负抗辩将阻止受害消费者获得损害赔偿，而且从经济学角度来看，这是一个正确的结果。）所以，如果不使制造商负有责任，那么市场就可能不会因为使消费者转向其他牌子的产品而惩罚他。严格责任在实际上将产品危险的信息贮入产品价格之中，结果使也许完全不知道危险的消费者放弃危险产品而另择其他替代品。
这一分析甚至可以解释为什么法律拒绝否认产品事故引起的人身伤害的责任。如果危险很小，那么消费者弃权并不会使他得到补偿；而且由于同样的原因，制造商在这些有人受损害的（很少）情况下不承认损害也不会遭到有效的恶意报应。如果经常这样，这种方法就是不完善的了。尤其是，如果消费者处理危险的能力不同，那么不承认责任可能是根据其能力划分消费者的一个良好途径。那些最能避免危险的消费者就会流向不承认产品责任、通过减少其法律裁定损害赔偿成本而以低价收费的制造商。但划分消费者的一种更好的途径是使产品危险明显化，这样就能使风险自负原则起作用。
至于受害人错误的责任，产品责任法已倡导了一种有意义的解决该问题的方法，即前面提到的在选择注意情况下比较加害人和受害人之间避免事故的成本。这就是可预见滥用原则（the doctrine of foreseeable misuse），它与刚才提出的明确危险观点有关。一位制造商出售了一台其运动部件没有护罩的机器，一个工人将其手伸入时受到伤害。他这样做是粗心的，因为这种危险性是很明显的，但制造商确实也应该以微小的成本给机器运动部件加设护罩以防止事故发生。在许多州，法律认为他应对工人负责任。这是一个有效率的结果吗？你能否理解它与最后明显机会原则之间的相似之处吗？可预见滥用原则应该允许每一位产品的过失使用者依许多消费者都犯有过失是众所周知的为由而取得损害赔偿吗？
6。7 因果律和可预见性
好像很明显的是，如果被告的行为确实没有“引起”对原告的伤害，而只是如果没有被告的行为原告就可能不会受伤害，那么原告就不应该取得损害赔偿。但它在事实上并非是显而易见的，而且有时以经济学观点来看是错误的。于是我们会再次发现法律与这一情况的经济理论是非常一致的。但首先让我们考察一个被告行为在因果关系上与原告伤害无关的案例。假设在布莱思一案中城市并没有采取措施防止正常冰冻，但正像我们知道的那样，引起原告财产损害的冰冻是一种反常现象，从而使预防措施成为无效。所以，如果被告没有（依布莱思案的不同假设）过失，那么就不会有任何影响。因为由反常冰冻引起的损害并非汉德公式中的L部分（公式中的L是加害人没有采取预防措施所能防止的损失），而L这里的是被告在没有采取可以预防事故发生的措施从而使事故发生的情况下必须支付的损害赔偿，责任的效果可能会使被告对过失的预期损害赔偿大于L。惩罚性损害赔偿的效果可能也是这样的。如果对简单过失施加惩罚性损害赔偿是错误的（像我们将在后面看到的情形），那么要求对无因伤害（uncaused harm）承担责任也是错误的。
但现在让我们来改变一下事实。A和B外出打猎，不小心中错将C当成鹿射中了，而且两个人都打在C的要害部位。这就意味着，如果将此分别考虑，那么C的死亡既非由A也非由B引起的。但让他们俩逍遥法外却是一种经济上的错误（为什么？）。A和B的损害赔偿应该算作C的遗产，损害赔偿的数额我们将在后面讨论。对任何认为因果原则应在侵权责任中起着与经济因素无关的独立作用的人而言，这是很奇怪的：假设A、B两人都疏忽大意，那么即使只有一颗子弹打中C，而且我们不知道究竟谁开了那一枪，分析仍与我们上面举的例子一样。对于这种情形，现在司法界越来越对责任持赞成意见，就像很长时间来支持第一种情况下（极不普通）的责任一样。
上面那个例子涉及对加害人个体认定的不确定性。但如果存在受害人个体认定的不确定性又怎么办呢？由于过失，核反应堆发生了辐射爆炸，从而使反应堆附近的10个人因受其严重影响而在未来的20年中死于癌症。但其间不论如何还将有100个人（并非出于上述原因）可能死于癌症。这样总共将有110例癌症病人死去，但我将永远无法知道到底是哪些人因这次事故而产生癌变死去。如果死亡几率的10％增量就被认定为有因果关系，那么110人中的每一位都将能得到损害赔偿，核反应堆所有人因此将被迫支付相当于其实际引起损害11倍的损害赔偿。但如果认为10％的增量还不足以认定有因果关系，那么核反应堆所有者就不会支付任何损害赔偿，也就不会存在对其过失的侵权制裁。这两种情况都是不合适的，还不如利用因果律概念来判定这类情形依此，侵权法能考虑将损害界定为因癌症死亡的风险增长，而非界定为癌症本身。然而当事故发生时，受辐射爆炸影响的所有人可能会用集团诉讼（class action）方法起诉（在第21章中讨论），因为这样可以节约许多小额赔偿诉讼的诉讼成本。（注意它与前面例子的相似之处，因为在那里潜在加害人是作为一个集团出现的。）如果这种方法不起作用，那么就有强有力的理由要求对安全进行直接管制，如在第13章中将要解释的那样。
现在有这样一种情形，在外行看来因果关系是明确存在的，但法律正当地拒绝给予损害赔偿。火车出了故障（由于铁路的过失），而一名乘客住进了饭店又由饭店火灾而受伤。要不是火车出故障，那么乘客肯定继续行进而早已到达目的地，因而住进一家那天夜里没有遭受火灾的饭店。所以其中存在着过失、因果关系（causation），但不存在责任。其经济理由是，饭店火灾风险不是预期事故成本（PL）的一部分，而PL是铁路应采取预防措施（预防成本为B）予以防止的预期事故成本。实际上，如果正可能是下一地方的饭店着火，那么还是使这一特定的乘客免受其损害，而在这种情况下，倒是铁路的过失给乘客带来了收益，对此铁路是不能收费的。为了使铁路负责，由此就将对其过失（有效地）实施惩罚性损害赔偿，正像在我们本节开始时提及的在表面上与之不同的情况一样。
这些案例的结果看来与准确的因果律观念没有关系，而主要应归因于（经济）政策的考虑，但它们还是由法学家们在事实原因（cause in fact）的成规下进行了传统性讨论。另一组案例是在法律原因（cause in law）的成规下进行讨论的，但它们看起来像第一组一样是基于政策的考虑。在里卡兹诉太阳石油公司（Rickards v．Sun Oil Co．）一案中，被告的过失使一座连结岛屿和本土之间的唯一桥梁处于无法使用状态。岛上将其业务枯竭看作是由公司毁坏桥梁所造成的。那些商人们对被告提起诉讼，结果败诉了，其理论基础是纯粹的经济损失不可能在事故案件中得到赔偿。这一理论并没有道理，但其结果倒可能是有道理的。虽然他们没有损失钱财，但当顾客无法再到岛上来时，他们主要或许全部损失对取得他们业务的大陆商人来说是一种收益。由于被告无法从他使之受益的大陆商人处寻求恢复原状（restitution），所以要他补偿岛上商人的损失是带有惩罚性的。因为社会净成本是其对桥梁的损害。
但这一分析是不完善的。它没有考虑顾客。先不论因他们损失其偏好的选择而造成的效用损失（假设相互竞争，岛上
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